대한상사중재원

표제는 계약 내용을 한 눈으로 알아보기 쉽도록 하기 위한 것으로서 이 표시 자체가 특별한 법적 효과를 갖는 것은 아니며 표시의 여하에 따라 계약 내용이 영향을 받는 것은 아니다. 실무상 많은 경우에 이의 기재가 생략되기도 한다.

전문에는 통상 a) 계약체결지, b) 계약체결일자, c) 당사자, d) 법인설립준거법, e) 주소, f) 당사자의 약칭 등을 표시한다.

이 경우에 WITNESSETH는 고어(古語)로서 This Agreement의 동사가 된다. This Agreement is made seventh(7th) day of July, 1992. by and between…이라는 방식을 따르고 Witnesseth를 생략하기도 한다. 한편 계약 당사자를 표시하는데 있어서 개인의 경우에는 그 주소와 full name을, 법인의 경우에는 주된 사무소의 소재지, 정확한 법 인명 및 설립 준거법을 포함하여 기재하여야 하며 특히 미국 등 연방국가인 경우 어느 주인지 밝혀야 한다. 또한 법인의 경우 자국법 상 유효한 법인으로 존속하고 있는지 여부를 확인하여야 한다. 계약 당사자인 법인이 특정회사의 Paper company 또는 자회사인 경우 그 모회사와의 관계를 확인하여야 하고 중요한 계약인 경우 에는 모회사의 이행보증을 받아 두는 것이 좋다

보통 설명 조항에 있어서는 당사자가 계약 체결에 이른 경위나 당사자의 목적, 즉 주된 계약의 주된 내용의 개요를 기재하는 것이 관례이다. 원칙적으로 설명 조항에 기재된 내용은 특별한 법적 효력을 갖지 아니하며, 따라서 계약내용에 영향을 미치지 아니한다. 그러나 계약 내용이 조항만으로는 불명확한 경우에 설명조항은 계약 당사자의 진의를 파악하는 하나의 자료가 될 수 있다. 또 당사자는 "표시에 의한 금반언"(estoppel by representation)의 법리에 따라서 설명 조항의 내용에 반하는 사실을 주장할 수 없는 경우가 생길 수 있으므로 설명 조항은 되도록 간단하게 하고 불필요한 것은 언급하지 않도록 주의하여야 한다.

WHEREAS Clause 다음에 관행으로서 대가의 존재를 확인하는 이른바 약인(約因)을 기재하는 것이 보통이다. 영미법상 약인이란 계약 당사자로 하여금 계약을 체결케하는 동기, 유인 즉 계약의 원인으로서 당사자 일방에 발생하는 권리, 이익, 이득 또는 상대방이 부담하는 손실, 손해, 책임 등을 말한다. 영미법에서는 요식계약(Formal Contract) 이외의 계약(Simple Contract)에서는 약인이 존재하지 않으면 계약이 성립하지 아니한다. 그러나, 당사자가 약인이 존재한다는 뜻을 계약서에 기재하였는가의 여부는 계약의 성립여부와는 상관이 없다.

계약 조항중에서 여러번 반복 사용되는 용어로서 그것을 표시하는데 긴 표현을 요할 뿐만 아니라 반복될 때마다 긴 문언을 여러번 쓰는 번잡함을 피하고 읽기 쉬운 계약서로 하기 위하여 정의조항에서 미리 그 용어의 개념을 정의하고, 그것을 인용하는 경우의 약호까지도 미리 정하여 두면 편리하다.

이 부분은 계약 당사자가 계약을 체결함으로써 기도하는 바가 무엇이며 상호 어떠한 권리를 취득하고 의무를 부담하게 되는 것인가를 분명히 하는 계약서의 중심부분이며 다음과 같은 점에 주의할 필요가 있다.

첫째 : 당사자가 의도한 바를 빠짐없이 망라한 내용이 되고 있는가.
둘째 : 당사자가 의도하는 것을 계약서상에 법률적으로 정확히 표현하고 있는가.
셋째 : 계약서의 내용이 법령에 위반하여 무효로 될 소지가 없는가.
넷째 : 계약서의 내용이 세법상 불리한 취급을 받기 쉽게 되어 있지 않은가 등등

계약의 효력발생시기에 대하여 특별히 표시하지 않은 경우에는 계약 전체의 해석보다 당사자의 의사를 추측하여 결정하게 되지만 통상은 계약서를 작성하여 양 당사자의 서명이 이루어진 날, 그 날이 명확치 않으면 전문중에 기재되어 있는 계약서 작성의 날이 그 시기로 간주된다. 한편 기간의 만료에 의하여 계약은 소멸하지만 계약을 갱신할 것을 약정하려고 하는 경우에는 그 절차와 이에 따른 연장기간을 정하여 둘 필요가 있다.

계약은 통상 다음 사유에 의하여 종료 소멸한다.

(가) 계약의 기간만료
(나) 해제조건의 성취
(다) 약정해제권의 행사
(라) 법정해제권의 행사

계약의 기간만료 및 법정 해제권의 행사에 의한 계약의 종료는 당연한 것이므로 특별히 기재할 필요가 없으나, 해제조건과 약정 해제권의 발생원인에 대하여는 계약종료의 조항에 그 내용을 명시하여야 한다. 해제조건과 약정해제권의 발생원인은 당사자의 합의에 의하여 정할 수 있는 것이므로 신중히 고려하여 장래 발생 가능성이 있는 사태 아래서 계약을 종료할 필요가 있는 사유를 빠짐없이 기재하도록 주의하여야 한다.

불가항력조항은 영미법상이 Frustration에서 유래한다. 영미법의 Frustration의 법리는 당사자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 의해 사정이 현저하게 달라진 때에 계약조건 대로의 내용을 그대로 인정할 수 없기 때문에, 계약은 소멸된다는 법리이다. Frustration의 성립여부는 각 구체적인 경우에 따라 결정된다. 따라서 당사자가 계약체결시에 미리 일정한 사유가 발생한 경우에 계약상의 책임을 면한다는 취지를 규정함으로써, Frustration의 성부의 판정을 용이하게 하려는 것이 불가항력 조항(Force Majeure Clause)이다.

영미계약법상으로도 계약상의 권리 또는 의무는 당사자의 의사 또는 법률의 규정에 의하여 일정한 조건하에 제3자에게 양도할 수 있다. 따라서 당사자가 계약양도에 대해 별다른 규정을 하지 않은 경우에는 계약양도가 가능하게 되므로 계약양도를 금지하려고 하는 때에는 그 뜻을 계약상에 명기해 두지 않으면 안된다. 한편 계약양도에 대하여 조건을 붙이거나 일정한 절차를 요할 경우에는 그 조건이나 구체적 절차에 대하여 계약상 명확히 규정하여 둘 필요가 있다.

중재조항은 당사자 사이의 관계하는 계약상의 분쟁을, 국가재판소의 재판에 의하여 해결하지 아니하고, 사인에 의하여 행하여지는 중재판정에 의하여 해결하기로 하는 당사자간의 합의를 기재한 조항이다. 대부분의 나라에서 중재조항이 있는 경우에는 소송의 제기가 있더라도 피고가 중재조항의 존재를 주장(중재의 항변)하면 소송을 각하 또는 정지함과 함께 중재의 결론인 중재판정을 집행할 의무를 부담한다. 중재조항에는 중재에 붙일 사항, 중재의 장소(중재장소의 원근은 노력 또는 경비에 있어 큰 차이가 있음을 유의할 것), 중재기관, 중재절차 등을 명기하여 둘 필요가 있다. 중재기관을 선정함에 있어서는 권위 있는 중재기관의 중재규칙 내용을 검토한 후 중재기관을 결정하되 그 기관이 권장하는 중재조항을 계약서에 기재하는 것이 안전하고 확실하다.

계약중에 중재조항을 규정하지 않은 경우에는 그 계약을 둘러싼 분쟁은 최종적으로 국가가 행하는 재판에 의하여 해결하게 된다. 또한 중재조항이 존재하더라도 중재에 붙일 범위외의 사항에 대하여는 마찬가지로 재판에 의하게 된다. 그 경우에 소송을 제기할 재판소를 당사자간에 미리 약정하여 놓은 것이 재판관할이다. 재판관할의 합의가 있는 경우에도 이러한 합의가 관계 당사국에서 유효한지 또는 선정된 재판소가 외국인(또는 외국법인)의 출소권을 인정하는지 또는 선정된 재판소는 판결의 집행을 처리하기에 적당한지 등을 검토할 필요가 있다. 한편 재판소의 지정을 막연히 한국재판소 또는 미국재판소라고 규정하는 것은 장래 한국 또는 미국의 어느 지방재판소라는 뜻인가의 문제가 생길 소지가 있으므로 이러한 규정방법은 피하고 런던, 뉴욕 등의 특정지의 재판소를 지정하여야 한다.

계약서를 아무리 상세히 작성한다 하더라도 해석상 의문이 전혀 없도록 한다는 것은 사실상 매우 어렵다. 따라서 계약당사자로서는 계약의 성립, 이행, 해석이 어느 나라의 법률에 따라 행하여 지는가는 대단히 중요한 문제이다. 그 법률을 한국법, 영국법 등으로 지정하여 두는 것이 준거법 조항이다. 준거법을 지정한 경우라도 그 지정된 법률이 적용되는 것은 계약의 성립, 이행에 관한 것 등의 실정법측면이며 소송의 경우 소송절차 등 소송법측면은 준거법과 관계없이 법정지법에 의하는 것으로 된다. 이것은 소멸시효에 관하여 대륙법계에서는 실정법상 효과를 인정하나 영미법계의 경우에는 소송법상의 효과에 그친다는 점에서 차이가 있게 된다.

계약서의 작성에 있어서 기존 계약과의 관계를 검토하고 본 계약이 성립한 이상 기존의 서면 또는 구두에 의한 합의, 교섭, 언질 등은 모두 본 계약에 흡수되고 소멸하는 것을 명시하여 두는 것이 완전 계약조항이다. 이것은 새 계약과 기존계약과의 관계를 명확히 함으로써 후일의 분쟁예방과 해결에 크게 도움이 된다. 이러한 목적을 위하여 통상 다음과 같은 조항을 삽입한다.

계약서의 수정, 변경은 구두 또는 서면에 의한 합의로써 이를 행할 수 있다. 그러나 계약서의 내용은 당사자 사이의 권리와 의무에 관한 매우 중요한 사항이므로 그 내용의 일부 수정변경에 관하여 그 방법과 절차를 미리 약정하여 두는 것은 장래의 무용한 분쟁을 회피하기 위하여 필요하다.

계약에 따라서는 일정한 경우에 당사자의 일방이 상대방에 대하여 통지를 할 의무를 부과하는 경우가 있다. 이와 같이 상대방에게 통지의무를 부과하는 조항을 두는 경우에는 그 조항속에

(가) 통지를 할 상대방 주소 성명
(나) 통지의 방법
(다) 통지의 효력발생시기 등을 상세히 정할 필요가 있다.

통지의 효력발생시기에 관하여 우리나라는 원칙적으로 도달주의를 취하고 있으나 영미법계에서는 발신주의에 입각하고 있다는 점을 유의해야 한다. 통지조항을 예시하면 다음과 같다.

(가) Waiver이것은 일시적으로 어느 계약조건의 이행 청구를 하지 않더라도 이로 인하여 그 후의 동 조항 또는 조건의 이행 청구권의 포기로 간주하여 이를 박탈할 수 없다는 조항이다.

(나) Severability이것은 계약의 일부조항이 중재 또는 법원판결에 의해 실효가 되었더라도 기타조항의 계속적인 유효성은 조금도 침해되지 않는다는 조항이다. 다만 계약조항의 중요한 부분이 실효가 되는 때에는 계약전부가 실효 되는 경우가 있음을 유의하여야 한다.

(다) Indemnification이것은 어느 일방의 계약불이행이나 제3자에 대한 의무불이행으로 인한 손해에 대하여 배상할 것을 규정하는 조항이다. 경우에 따라서는 계약불이행에 따른 직접적인 피해뿐만 아니라 그 불이행에 따른 기대이익의 상실 등 간접피해까지 배상하도록 규정하는 때도 있다.

(라) Waiver of Sovereign Immunity

1) 국가계약의 개념과 특징

국경을 넘는 국제거래는 나라가 각각 다른 사인 또는 민간기업 상호간에 이루어진 거래가 보통이나 근년 국가 또는 정부기관과 외국 민간기업간에 이루어지는 이른바 국가계약(state contract)이 급격히 늘어나고 있는 실정이다. 이는 개발도상의 제국에서 정부의 강력한 주도아래 경제개발을 추진하고자 하는데서 많이 볼 수 있고 자유경제체제하의 선진제국에서도 국가계약을 통하여 국가통상활동을 증대해 나아가고 있을 뿐만 아니라 특히 사회주의국가나 중앙통제경제 국가에서는 국가관리하의 통상활동이 거의 이러한 국가 계약에 의하여 이루어지고 있기 때문이다.
그러면 국가계약이 갖는 특징은 무엇인가? 첫째 당사자가 불평등한 점(당사자의 일방이 주권을 행사하는 정부 또는 정부기관이므로 상대방 민간기업과는 근본적으로 지위가 크게 다름) 둘째로, 계약의 목적이 공공사업적 성격을 띠고 있다는 점(이러한 성격의 국가계약을 Concession계약이라고 부름) 셋째로, 준거법의 지정에 있어 국가당사자의 국내법을 지정하고 있든가 아니면 "법의 일반원칙" (General principles of law recognized by civilized nations)을 수용하고 있는 점, 그리고 끝으로, 주권면제특권의 장애와 특정국 내 재판소의 재판에 대한 정치적 불신감 때문에 중재제도를 널리 활용하고 있다는 점들을 들 수 있다.

2) 주권면제특권의 포기조항

계약중에 중재조항을 두지 않았거나 또는 중재조항을 두었다 할지라도 중재에 부탁된 범위외의 계약에 관한 사항은 최종적으로 국가가 행하는 재판에 의하여 그 분쟁을 해결하지 않으면 안된다.
이 경우 국가계약의 외국인당사자는 상대방국가(또는 국가기관)을 피고로 하여 소송을 제기한다 해도 상대방국가는 주권국가라는 것을 이유로 하여 자국 이외의 어떠한 타국의 재판에도 응소하지 않을 수 있다. 그것은 국제법상 주권국가는 상호평등이므로 원칙적으로 어떤 국가든 타국에 대하여 민사·형사상의 재판관할권을 행사할 수 없기 때문이다. 이 원칙을 국가의 재판(관할)권 면제 또는 주권면제특권이라고 부른다.
주권면제특권포기조항(Waiver of Sovereign Immunity)은 국가인 당사자로 하여금 미리 이러한 재판권면제를 포기하도록 하자는 데 그 목적을 두고 있다.
주권면제특권포기가 가능한 계약은 그 거래내용이 당사자의 순수한 주권적 내지 공적인 것(acta jure imperil)이어서는 아니 되고 상업적·사법적인 것(acta jure gestionis)에 한정된다.

계약서의 본문작성이 끝나면 다음과 같은 말미문언을 기재하고 날인증서에 의한 계약서의 경우에는 당사자가 날인을 함으로써 또는 날인증서 없는 계약서일 경우에는 당사자의 서명만으로 계약서는 완성된다.

(가) 날인증서 없는 계약서의 예
통지의 효력발생시기에 관하여 우리나라는 원칙적으로 도달주의를 취하고 있으나 영미법계에서는 발신주의에 입각하고 있다는 점을 유의해야 한다. 통지조항을 예시하면 다음과 같다.

(나) 날인증서가 있는 계약서의 예

(가) 계약 당사자가 개인인 경우계약당사자 자신이 자기의 이름 및 자기를 나타내는 특정의 표시를 적으면 된다.

(나) 대리인이 계약당사자를 대신하여 서명할 경우Signed for and on behalf of Tom(본인) by Mary(대리인) his duly authorized attorney in the presence of ; (증인) (증인을 세우지 않을 경우 in the presence of를 삭제하면 됨)

(다) 계약당사자가 법인인 경우법인이 체결한 계약이 유효하게 성립하기 위하여는 당해계약을 체결한 법인이 권리능력을 갖고 있을 뿐만 아니라 법인을 대표할 권한이 있는 자가 서명하여야 한다.

A & B Co., Ltd
Fred Bialeh
President

(가) 개인인 경우인영을 압날할 필요는 없으며 영국의 경우에는 서명의 뒤에 검붉은 색의 작은 원형의 지편을 붙이기도 하고 미국의 경우에는 서명의 뒤에 "Seal" 혹은 "L.S"(Locus sigilli =Place of the seal)라고 기입하기도 한다(혹은 L.S의 개소에 지편을 붙여도 좋음).

(나) 회사인 경우사인(Common Seal)을 압날하고 이사 1명과 비서역(Secretary)으로 하여금 그 면전에서 압날하였음을 보증하고 서명하도록 하여야 한다.

계약서를 작성한 후에 이른바 오기(clerical error), 탈자 등이 발견되었을 경우 삭제, 삽입 등의 가제 정정은 다음 방법에 의하되 단순한 오기가 아닌 내용의 변경이 따를 경우 또는 정정자수가 많을 경우에는 typing을 다시 해야한다. 즉 삭제의 경우에는 우리나라 계약서의 경우와 똑같이 삭제할 개소를 두 줄의 평행선으로 말소하여야 하되 말소 전의 문언이 무엇이 었는가를 알 수 있도록 할 필요가 있으며 말소한 개소의 란외에는 양 당사자가 Initial을 기입하는 것이 통례로 되어 있다. 정정가필의 경우에는 말소한 위에 상행과의 행 사이에 부가할 문언을 가필하되 정정한 개소의 란외에 양당사자가 Initial을 기입하는 것이 보통이다. 또 계약서 중 일부(또는 몇 장)를 바꿔치기 하는 것을 막기 위하여 각 Page마다 양 당사자가 Initial을 서명하는 경우가 많다.

국가에 따라서는 계약을 체결함에 있어서 특별한 용지를 사용할 것을 의무화하기도 하고 인지세의 납부를 의무화하는 경우도 있다. 또 체결된 계약의 등록을 필요로 하는 경우도 있다. 그런데 이러한 의무에 위반할 경우에 그 효과는 단지 벌금에 그치는 것도 있는가 하면 대항력, 강제집행력에 다소 차이가 있는 경우도 있으므로 이 점도 유의할 필요가 있다.
보통 관청에 등기 또는 등록할 필요가 있는 경우에는 Notary Public(공증인)의 Notarization이나 Acknowledgement(인증)을 받을 필요가 있다. 또한 후일 정당하게 계약서가 작성되었다는 것을 증명하기 위하여는 공증(인증)을 받아두는 것도 좋을 것이다.