대한상사중재원

우선 외국인투자자가 투자유치국의 협정위반을 이유로 중재를 신청하기 위해서는 자신이 협정의 적용 범위에 해당되는 투자자이어야 합니다. 대부분의 투자협정은 협정이 적용되는 투자 및 투자자의 정의(범위)를 두고 있습니다. 때문에 이러한 투자 및 투자자에 해당하지 않는 경우에는 협정에서 규정한 분쟁해결절차를 원용할 당사자적격이 없게 됩니다.

1. 당사자적격(투자자 적격)

일반적으로 국제투자 주체로서의 투자자는 자연인과 법인으로 분류됩니다. 일부 투자협정에서는 이 두 가지 개념을 국민(nationals)과 기업(companies)으로 규정하기도 하고, 그냥 단순히 국민(nationals)이라고만 표시하기도 합니다. 대부분의 경우 사인(私人)은 체약국의 법에 따라 해당국가의 국적을 보유한 경우에 당해 투자협정의 주체로 인정됩니다.

2. 투자적격

대부분의 BIT, FTA 등 투자협정에서는 동 협정이 적용되는 투자의 정의를 두고 있습니다. 일반적으로 '투자'의 범위를 '모든 종류의 자산(every kind of asset)'으로 광범위하게 정의하면서 여기에 포함되는 자산의 종류를 열거하는 방식을 취합니다. 대개 그러한 자산은

등으로 분류됩니다. 이와는 대조적으로 적용대상인 투자의 범위를 특정 자산에 한정하여 규정하는 투자협정도 있습니다. NAFTA 의 경우 포트폴리오(portfolio) 투자를 투자의 범위에 포함시키면서도 국영기업의 채무증권(debt securities)이나 국영기업에 대한 대출(loans to state enterprise) 등은 그 적용범위에서 제외시키고 있으며, 통상적인 상사계약(ordinary commercial contr - act)으로부터 발생한 대금청구 역시 적용 대상에서 배제시키고 있습니다.

투자자가 투자유치국의 협정 위반을 이유로 중재신청을 하는 경우 위반의 대상이 되는 투자보호규정이 무엇인지가 문제됩니다. 즉, 개별투자계약상의 계약이 위반이 있는 경우 곧바로 ISD 절차를 이용할 수 있는 것은 아니고, 그러한 계약 위반이 투자협정상의 투자(자) 보호규정에 위반된다는 주장이 뒷받침되어야 합니다. 이러한 투자협정에서 규정하고 있는 체약국의 의무 즉, 투자(자) 보호규정은 대체로 다음과 같은 것들이 있습니다.

1. 내국민대우(National Treatment) 의무

내국민대우는 외국인 투자자와 투자에 대하여 내국민에 비해 차별적인 대우를 하지 않아야 한다는 원칙을 말합니다. 미국의 2004년 양자투자협정모델 제3조에서는 내국민대우에 대해 "각 체약국은 상대방 체약국 투자자에 대하여 투자의 설립, 취득, 확장, 경영, 영업, 판매 또는 다른 처분과 관련하여 동일한 사정 하에서 자국 투자자에게 부여하는 대우보다 불리하지 아니한 대우를 부여한다"고 규정하고 있습니다. 이러한 내국민대우 규정에서 핵심적 개념은 '동일한 사정(like circumstances)' 하에서 내국민에 비해 '불리하지 아니한 대우(no less favourable)'를 하여야 한다는 것입니다. 내국민대우는 상대적 개념으로 이 원칙을 적용하기 위해서는 내국민이 받는 대우와 외국인이 받는 대우에 대한 비교가 필요합니다. 따라서 내국민대우는 내국민과의 비교를 거쳐 외국인이 내국민에 비해 차별적 대우를 받고 있는 경우에 적용됩니다.

2. 최혜국대우(Most Favoured Nation Treatment) 의무

투자협정에서 최혜국대우 원칙은 외국인 투자자나 투자에 대해 제3국의 투자자나 투자가 받는 대우보다 불리하지 않은 대우를 부여한다는 것을 말합니다. 최혜국대우는 내국민대우와 마찬가지로 외국인 투자자에 대한 차별을 방지하기 위한 보호규정입니다. 다만, 내국민과의 차별이 아니라 제3국 투자자와의 차별금지를 대상으로 합니다.

최혜국대우 조항은 협약의 일방당사자에게 상대방 당사자가 체결한 다른 협약에서 규정하고 있는 대우보다 불리하지 않은 대우를 부여한다는 점에서 협약 간 연결고리 역할을 합니다. 즉 투자협정에서 외국인 투자자는 자국이 체결한투자협정에서 규정하고 보호조항에 따른 보호와 별도로 투자협정 중의 최혜국대우 조항을 통하여 투자유치국이 제3국과 체결하고 있는 투자협정상의 보호조항을 원용하는 것이 가능하여 보호범위를 확장시킬 수 있습니다. 최혜국대우 조항을 통해 투자협정을 체결한 국가의 투자자는 투자협정의 상대방 국가가 더 밀접한 관계에 있는 제3국과 체결한 투자협정에서 보호받고 있는 대우보다 불리하지 않은 대우를 보장받게 됩니다. 최혜국대우 조항의 이러한 효과로 투자협정을 체결하는 국가가 상대방 국가에 따라 선별적으로 투자보호규정을 달리하는 것을 막을 수 있습니다.

투자협정에서 협약당사국들은 최혜국대우 조항을 규정하면서 적용범위에 제한을 두지 않고 규정하기도 하지만, 일정한 제한이나 예외를 두면서 규정하는 경우도 많습니다. 외국인 투자자가 투자협정의 최혜국대우 조항을 통해 투자유치국이 제3국과 체결한 투자협정의 보호조항을 원용하고자 하는 경우에는 투자협정에서의 제한이나 예외에 구속을 받습니다. 최혜국대우 조항은 내재적이거나 본래적인 권리가 아니라 협약에 규정이 있는 경우에 한하여 인정되는 권리이기 때문에 협약당사국들이 적용이 배제된다고 명시한 부분에 대해서는 투자자는 최혜국대우 조항을 통해 보호받을 수 없게 됩니다. 많은 투자협정에서는 최혜국대우 조항이 배제되는 분야로 지역통합, 경제통합, 세금문제, 보조금, 정부조달 등을 규정하고 있습니다. 그러나 최혜국대우 조항이 적용되지 않는 적용배제 분야는 협약 당사국간 구체적 사정에따라 매우 다양하게 규정되고 있습니다.

3. 공정하고 공평한 대우(Fair and Equitable Treatment) 의무

공정하고 공평한 대우의 내용이 무엇인지에 대해서는 아직 일반적인 합의가 형성된 것은 아닙니다. 많은 투자협정에서 공정하고 공평한대우에 대해 규정하고 있지만 이 원칙의 정확한 의미에 대해서는 규정을 하고 있지 않습니다.

투자분쟁 중재의 중재판정부는 공정하고 공평한 대우에 대해 여러 가지 관점에서 그 내용을 확정하려고 시도하여 왔는데, 그간 중재판정부가 공정하고 공평한 대우와 관련하여 내린 중재판정에서 인정한 내용을 유형별로 크게 5가지로 분류하여 보면

등으로 분류할 수 있습니다. 완전한 보호 및 안전 보장(full protection and security)은 기본적으로는 외국인투자가 시민의 소요라든가 물리적 폭력에 영향을 받은 경우에 적용되는데, 정부의 외국인 투자자에 대한 이러한 야경의무는 국제관습법으로부터 인정되는 기준입니다. 사법의 거부(denial of justice)는 엄밀하게는 사법적 정의의 거부라 할 수 있는데, 사법절차문제 즉 투자자가 권리를 주장하는 과정에서 절차상 하자와 관련하여 문제되어 왔습니다. 사법의 거부 원칙은 국제관습법의 일부로 인정되어 왔는데, 그 의미에 대해서는 몇 가지 견해가 있었습니다. 가장 넓은 의미에서는 모든 분야의 정부 책임을 포함하여 정부가 외국인에 대한 모든 유형의 악의적 행위에 대해 적용됩니다. 따라서, 여기에는 정부의 행정, 입법, 사법작용 중 어느 한 분야에서의 작위와 부작위가 포함될 수 있습니다. 가장 좁은 의미에서는 외국인에게 법원에의 접근이나 판결 선고를 거부하는 것으로 한정됩니다.

4. 수용(Expropriation) 금지

이는 국가가 외국인의 재산을 박탈할 목적으로 부당하게 국가권한을 행사하는 것을 막고, 외국인 투자자의 투자를 보호하기 위해 인정되어 왔습니다. 외국인 투자자의 투자에 대한 수용을 위해서는 그 전제로 공공목적을 위해, 비차별적으로, 적법절차를 준수하여, 실질적인 보상을 할 것이 필요합니다. 미국의 2004년 모델 BIT 제6조(수용 및 보상) 제1항은 수용에 대하여 "어떤 체약국도 본 협정상의 투자를 직접 또는 간접으로 수용 또는 국유화에 상응하는 조치들을 통하여 국유화 또는 수용하여서는 안 된다. 다만, 다음의 경우는 예외로 한다.

외국인 투자자의 투자에 대한 수용 또는 재산권의 박탈은 여러 가지 형태를 취할 수 있습니다. 국가는 외국인 투자자의 재산을 국유화하거나 공식적으로 재산권을 타인에게 이전시키거나, 명백한 물리적 압류를 통해서 직접적으로 발생할 수도 있는데 이는 직접 수용에 해당합니다. 또한 직접 재산권을 박탈하지는 않으나, 국가의 규제조치가 소유자의 재산권에 대한 실질적 이익을 박탈하는 것과 동일한 효과를 갖는경우에도 수용(소위 간접수용)이 문제될 수 있습니다. 이러한 수용의 문제는 1970년대와 1980년대까지 만 하여도 일부 국가의 국유화조치과정에서 외국인을 보호하기 위하여 주로 직접수용이 문제되었고, 여기서는 보상의 기준을 어떻게 정할 것인지가 주된 쟁점이었습니다. 그러나 최근에는 간접수용이 주로 문제되고 있는데, 이러한 간접수용은 정부가 공공목적을 위해 규제적 권한을 행사하는 경우에 있어서도 그러한 규제가 실질적으로 외국인 투자자의 투자에 대한 재산권을 박탈하는 결과가 되고 이 경우에는 정당한 보상이 필요하다는 점 때문에 많은 논란이 되고 있습니다. 국제관습법에서는 국가의 경찰작용의 정당한 행사에 의해 사실상 재산권이 박탈되는 경우에는 보상이 필요하지 않다는 원칙이 인정되어 왔습니다. 간접수용에 관한 문제에서는 이러한 정부의 규제적 권한과 관련하여 어느 정도까지를 간접수용으로 인정할 것인지가 문제되고 있습니다.

5. 이행요건(Performance Requirement) 부과금지

투자유치국은 의도된 경제적 효과를 유발하거나 자국 산업을 보호하기 위하여 일정 수의 내국민 고용의무, 일정량 수출의무, 기술 이전 의무, 일정량의 자국산 물품 사용의무, 일정비율의 자국민과의 합작의무 등 외국인투자기업의 진출시 허가 혹은 진입조건으 로 외국인투자기업의 경영 및 영업활동에 대해 부과하는 각종의 의무를 '이행요건(Performance Requirements)'이라고 합니다. 미국의 2004년 모델BIT 제8조(이행요건) 제1항에서는 "어떠한 당사국도 그 영토 내에서의 당사국 또는 비당사국의 투자의 모집, 인수, 확대, 경영, 관리, 운영과 양도 및 투자의 처분에 있어서 다음의 목적으로 어떠한 요건을 강제 또는 부과하거나 약속을 강제할 수 없다.

이행요건 부과금지는 내국민대우나 최혜국대우와 같은 비교대상이 있는 상대적 대우가 아니라 비교대상이 없는 절대적 대우입니다. 이행의무는 내국민이나 제3국 국민과의 차별적 대우를 문제 삼는 것이 아니라, 부과해서는 안 될 이행의무를 최소한 협정 당사국 투자자에게는 적용해서는 안 된다는 것을 내용으로 합니다.

6. 포괄적 보호조항(Umbrella clause)

투자분쟁은 투자협정상의 분쟁을 다루는 것이 원칙이나, 투자협정에서 소위 포괄적 보호조항을 규정하고 있는 경우에는 계약상 분쟁이 투자분쟁의 대상이 될 수 있습니다. 에너지헌장협정(Energy Charter Treaty: ECT) 제10조 제1항 후단에는 "각 체약국은 상대방 체약국투자자 또는 투자와 체결한 여하한 의무를 준수하여야 한다"고 규정하고 있습니다. 이러한 규정들은 보통 포괄적 보호조항(umbrella clause)이라고 한다. 'umbrella clause'라는 말은 계약상 의무를 양자투자협정의 보호우산 아래 두었다는 의미로 생긴 말입니다.

이러한 조항들은 투자자에게 투자협정상의 보호 외에 투자유치국이 외국인 투자자와 체결한 투자계약을 포함한 추가적인 보호 장치를 제공합니다. 이와 같이 포괄적 보호조항을 포함하고 있는 경우에는 계약상 의무위반은 투자협정상 의무위반으로 인정될 수 있도록 작용합니다.

포괄적 보호조항의 규정방식은 다양합니다. 일부 투자협정에서는 대상이 되는 분쟁을 '이 협정상 의무'와 관련된 분쟁, 즉 투자협정 위반의 청구만을 대상으로 하는 것으로 규정하기도 하고, 다른 투자협정 중에는 투자분쟁 관할을 투자와 관련된 모든 분쟁(an-y dispute relating to investments)으로 확대하여 규정하고 있습니다. 그리고 어떤 투자협정은 투자유치국으로 하여금 '체결한 여하한 의무를 준수하여야한다(observe any obligation it may have entered into)'거나 '체결된 약속의 준수를 지속적으로 보장하여야 한다(constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into)'거나, '부담하여야 할 의무를 준수하여야 한다(observe any obligation it has assumed)'와 같이 계약에 대해 투자유치국이 준수할 의무를 부담하는 것으로 규정합니다.