대한상사중재원

계약서는 기본계약서와 개별계약서로 나누어지고 있다. 기본계약서란, 계속적 매매 기본계약서나 특약점계약서 등과 같이 회사 (또는 개인) 상호간 장래 계속적으로 계약을 반복한다든가, 또는 특약점이 될 것을 전제로 양 회사(또는 개인)간에 계속적으로 체결될 모든 계약에 대하여 공통적으로 적용될 계약조항을 모아서 기재해 놓는 것이다. 기본계약서를 작성하여 두면 개별계약시에는 상품명과 수량·단가 등만을 약정하면 되고, 대금의 지급방법·지급시기, 상품의 인도시기·인도장소, 계약해제의 요건, 손해배상액의 예정 등 에 관하여는 매번 약정을 하지 않아도 기본계약서에 의하여 규율되는 것이므로 계약의 체결이 간단하여지고 또한 분쟁의 소지가 적어지게 된다. 한편 개별계약서는 매번 1회에 한하여 체결·작성되는 것으로, 개별적으로 적용되는 조항만을 정한 계약서이다. 실무상으로는 계속적인 거래를 시작할 때에는 완전한 기본계약서를 하나 작성하여 놓고서, 개개의 거래는 주문서와 청구서의 교환만으로 이루어지는 수가 많다.

(가) 의의 - 계약서의 전문은 계약서의 각 본조항에 합의하기 전에 일반적인 합의사항을 기재하는 계약서 첫 머리부문의 문언이다. 이는 꼭 써야하는 것은 아니며, 특히 전형계약 등에서는 불필요할 것이나 비전형적인 계약이나 복잡한 계약에서는 그 의의가 크고, 당해 계약의 기본성질을 표현하는 것이라 할 수 있다.

(나) 전문의 내용 - 일반적으로 다음과 같은 사항이 포함된다.

1) 당사자의 정식표시 : 전문에 당사자를 표시하는 것이 알기 쉽고 적당하기 때문이며, 당사자는 계약조항 중에서 수없이 등장하지만 그때마다 정식표시를 하는 것은 번거롭기 때문이다. 전문에서 정식표시와 동시에 각 조항에서 사용할 당사자의 약칭을 명기해두는것이 편리하다.

2) 목적물의 정식표시 : 목적물이 있는 경우에는 전문 중에 정식으로 표시하되 약칭도 명시할 것이며, 없는 경우에는 물론 기재할 필요가 없다.

3) 계약의 취지, 목적, 기능 등의 기본적 성질의 표현 : 이들을 전문에 기재한다는 것은 계약의 본조항에 쓰기 어려운 것을 여기에 함축시킨다는 의미이다. 다만, 계약서의 해석에 도움이 되는 유용한 내용이어야 한다. 보통, 계약본문의 각 조항을 승인하면서 서명자가 서명한다는 취지의 문언과 계약서 정본의 통수를 기재하는 것이 좋지만, 이를 말미에 기재하는 경우도 많다.

계약서 제1조를 정의조항으로 하는 경우도 있지만, 계약서도 관례에 따른 격식이 있으므로 계약의 당사자가 계약하고자 하는 기본적인 합의사항을 기재하는 것이 적절하다.

모든 계약에 있어서는, 당사자의 일방 또는 쌍방이 채무를 부담하게 되므로 채무의 이행기가 중요하게 된다. 일반적으로 계약을 체결할 때 채무의 이행기를 정하지 않았으면 계약의 성립과 동시에 이행기가 도래하는 것이 되므로, 각 채무의 이행기를 계약서의 내용에 명확히 해 둘 필요가 있다(민법 제387조 참조).

상품 및 제품 등 동산을 매매하였을 경우 그 물건을 매수인에게 인도하였을 때 그 소유권은 매도인으로부터 매수인에게 이전되고, 토지나 건물 등 부동산을 매매하였을 경우에는 소유권이전등기절차의 완료와 동시에 그 소유권이 매도인으로부터 매수인에게 이전되는 것이 원칙이다. 여기서 원칙이라 함은 계약서 안에 그와 다른 특약을 기재하지 않는 한 당연히 그렇게 된다는 뜻이다. 건축도급계약에 있어서는 건축을 완성하고 건축의 목적물을 건축의뢰자인 도급인에게 인도하였을 때 그 소유권이 수급인으로부터 도급인에게 이전되는 것으로 된다. 그러나 건축자재의 중요한 부분을 처음부터 도급인이 제공했을 경우에는 처음부터 건축물은 도급인의 소유가 된다. 따라서 계약을 체결할 때 이와는 다른 효과를 갖게 하려면 반드시 그 요지를 계약서의 내용에 명확히 해두어야 된다. 다만, 소유권의 이전시기 등 물권의 변동은 당사자와 반대의 약정을 하여도 원칙적으로 무효이다. 최근에는 소유권유보매매라고 하여 자동차 또는 기계, 내구소비재를 월부로 팔았을 경우, 매매대금지급이 종료할 때까지 그 물건의 소유권을 매도인에게 유보해 두었다가 대금 지급이 종료되었을 때 비로소 물건의 소유권을 매도인으로부터 매수인에게 이전하는 뜻을 명시하는 계약이 적지 않다.

대금의 후급으로써 또는 대금의 분할지급으로써 상품을 판매하거나 부동산의 명도를 일정기간 유예해 주기로 하였을 때, 상대방이 계약한 내용대로 대금의 지급이나 부동산의 명도를 하면 아무런 문제도 없으나, 만약 상대방이 계약을 이행하지 않으면 채권자는 채무자에게 기한을 유예해 준 만큼 손해를 보게 되는 것이다. 그러므로 이러한 경우는 기한유예의 이익을 주지 않고 즉시 채무자에게 약정된 의무를 이행시키는 것이 적당하다. 그러나 그러기 위해서는 애당초 계약서안에 그것을 명확히 기재해 두지 않으며 아니된다.

매수인이 대금을 지급하지 아니하거나 매도인이 상품을 인도하지 않을 때 일방이 계약을 해제하여 당초부터 계약이 없었던 것으로 하기 위하여는 우선 상당한 기간(그것은 상대가 계약을 이행하는데 필요한 기간이다)을 정하여 이행을 최고할 필요가 있으며, 이러한 최고에도 불구하고 상대방이 이행을 하지 않을 때에는 비로소 계약을 해제할 수 있다(민법 제544조). 장래에 대하여 계약을 소멸하는 경우를 계약의 해지라고 한다. 이것을 약정해제 또는 해지라고 한다. 그러나 이러한 절차를 밟는 것은 계약의 해제가 순조롭지 못하여 해제의 기회를 잃을 뿐만 아니라 상대방이 도산하거나, 아직 이행시기가 도래하지 않았기 때문에 계약을 해제할 수 없어서 매도한 상품을 되돌려 받을 수 없는 우려가 있다. 또한 거래상대방이 도산하거나 회사정리절차의 개시를 신청하였을 때는 즉각 계약을 해제할 필요가 있는 것이다. 이러한 경우에는 즉시 계약을 해제할 수 있도록 계약서에 특약을 기재하여 두는 것이 적당하다. 이러한 경우의 해제권을 약정해제권이라고 한다. 또 실권약관이라 하여 어떤 사실이 발생하였을 때 따로 해제통고를 하지 않고 당연히 계약이 해제되는 것으로 정할 수도 있다.

매매계약에 있어서 매수인이 대금을 지급하지 않을 때 매도인이 매수인으로부터 취득할 손해금은 별도의 약정이 없는 이상 상거래의 경우 년 6분이고(상법 제54조), 일반의 거래에는 년 5분을 넘을 수 없다(민법 제379조). 그리고 매도인이 상품을 인도하지 않거나, 건축을 완성하지 못하였거나, 건물을 명도해 주지 않았을 때에도 계약위반을 이유로 해서 상당한 손해금의 지급을 요구할 수 있다. 그러기 위해서는 그로 말미암아 입은 손해액을 구체적으로 증명하지 않으면 아니되므로 불리하고, 또한 그 증명은 극히 곤란한 것이다. 따라서 애당초 계약서의 내용에 그 경우에 청구할 수 있는 손해배상액을 예정해 두는 것이 적당하다. 이렇게 하면 약정된 손해금의 증명없이도 당연히 지급을 청구할 수 있고, 상대방은 실제의 손해액과 상위함을 증명하더라도 그 지급을 면하기 어렵다(민법 제398조). 이 손해배상액의 약정에는 금전대차의 경우 특별한 제한은 없기 때문에 공서양속(민법 제103조)에 위반되지 아니하고 부당히 과다 하지 않는 한 유효한 것이 되는 것이다.

물론 이와 같은 손해금은 지연손해금이라 하여 상대방이 계약상의 의무를 태만히 하였기 때문에 본래의 계약상의 의무를 이행하는 이외에 별도로 지급하는 손해금이지만, 손해금에는 그 이외에도 전보배상금이라 하여 계약이 이행불능으로 되거나 해제되었을 때 계약상의 의무를 이행하는 대신 그에 상당한 금전의 지급을 하는 것도 있다. 이와 같이 지연손해금의 약정이외에 전보배상금의 약정을 해두는 방법 및 대상청구를 약정하는 방법이 있다.

계약을 체결할 때 금전을 수수하는 것은 당사자의 자유이지만, 민법 제398조 4항에 의하여 위약금의 약정은 손해배상금의 예정으로 추정되기 때문에 수수하는 금전의 성질을 명확히 하여 두는 것이 좋다.

계약은 성립되면 곧 효력이 발생하는 것이 보통이다. 그러나 장래 어떠한 조건이 성취되면 효력이 발생하는 것으로 정하든지(이것을 정지조건부 계약이라고 한다), 장래의 어떤 기한이 도래할 때 계약이 효력을 발생한다고 규정할 수도 있다(이것을 시기부계약이라 한다). 그와 반대로 계약의 성립과 동시에 효력이 발생하나 단, 장래 어떤 조건이 성취하면 계약의 효력이 소멸한다고 규정하거나(이것을 해제조건부 계약이라 한다), 장래 어떤 기한이 도래하면 계약은 당연히 효력이 소멸된다고 규정할 수도 있다(이것을 종기부계약이라 한다). 시기이건 종기이건 기한에는 『 월 일』과 같이 확정기한과 『내가 죽거든…』 『내가 전근하거든…』과 같은 장래 그 사실이 발생하는 것은 확정적이나 그것이 언제인지 모르는 불확정기한이 있다.

표시의 예)
제 __ 조 (예약의 완결) 매매계약은 갑·을에 대하여 __ 년 __ 월 __ 일까지 매매 완결의 의사를 표시한 때 당연히 성립한다.
제 __ 조 (예약의 완결) 갑은 __ 년 __ 월 __ 일까지 그에 대하여 매매성립의 의사를 표시함으로써 본 예약을 완결시킬 수 있다.
제 __ 조 (본 계약의 성립) 갑은 __ 법 제 __ 조에 의한 소유권이전허가를 받은 후 을에 대하여 매매 의사표시를 함으로써 매매 계약을 성립시킬 수 있다. 단, 그 의사표시는 허가후 1개월 이내에 하여야 한다.
제 __ 조 (예약의 완결) 예약완결권은 갑에게 있으며 갑은 이 예약 성립후 3개월 이내에 예약완결을 행사하여야 한다.

계약을 체결할 때는 보통 계약의 존속기간을 정한다. 이를 정하여 두면 그 기간이 만료되었을 때 당연히 계약은 종료되며, 필요하다면 다시 계약을 체결하여야 한다. 이러한 경우의 약점으로는 다시 체결한 계약이 전 계약과는 전연 별개의 계약이 되므로 전 계약에 의한 채무의 담보는 당연히 후 계약에 대한 채무의 담보로 되지는 않는 것이다. 따라서 전계약을 소멸시키지 않고 계속하여 전계약을 연장하려면 계약이 종료되기 이전에 그 계약의 존속기간을 연장할 수 있는 취지의 약정을 할 필요가 있다. 그러나 계약이 만료되기 직전 다시 계약을 연장하는 번잡을 회피하기 위하여는 당초 계약서 내용에 장래 계약기간이 만료될 경우 당사자 중 어느 일방이 이의를 제기하지 않는 한 자동적으로 계약이 연장된다는 조항을 정하여 두는 것이 좋은 방법의 하나이다. 그러므로 그 계약에서 채무를 담보하기 위하여 근보증인을 두거나 근저당권을 설정할 때에는 가능한 한 이 계약이 자동연장된다는 조항을 두면 좋다.

이와 같은 자동연장조항을 계약서에 정하여 두면 다시 근보증인의 승락을 받지 않아도 근보증인을 연장 후의 계약상의 채무에 대하여도 당연히 채무를 담보하게 된다. 여기에 자동연장조항을 삽입하는 실질적인 이유가 있는 것이다.

계약서중의 용어의 해석과 계약서에 기재된 사실의 발생 여부에 관하여 분쟁이 생기는 경우가 적지 않다. 그러므로 분쟁이 생길 가능성이 있는 문제는 처음부터 명확히 계약서에 명기하여 두는 것이 좋다. 예를 들면, 승낙이라 할 지라도 명시의 승낙이 있는가 하면 묵시의 승낙도 있다. 가옥주가 임차인이 무단히 전대한 것을 알고 차임을 받은 경우 묵시의 전대승락이라고 추정되는 일도 없지 아니하다. 이러한 추정적 해석을 방지하기 위하여는 계약서중에 『전대의 승락은 반드시 서면으로 하여야 한다』라고 규정함으로써 승락의 방법을 명시하는 것이 좋다. 구체적으로는 다음과 같이 규정하는 것이 효과적이다.

그리고 계약조항의 해석을 규정하는 약정을 하는 예로는 다음과 같은 것이 있다.

이 예의 경우는 단순히 계약의 용어의 정의만이 아니라, 민법이나 상법의 조문의 해석까지 합의에 따라 명확하게 규정한 예이다. 여기에서 말한 민법, 상법의 조문은 어느 것이든지 임의규정이기 때문에 이 계약의 조항은 법률적인 효력을 갖는다.

계약서는 사문서이므로 실무상 공정증서로 할 필요가 있는 경우가 많다. 이러한 경우에는 당초부터 상대방으로 하여금 공정증서작성에 관한 위임장을 받아 두는 경우도 있다. 그렇지 않고 계약서 중에 다음과 같이 규정해 두는 방법도 있다.

그러나 이것 만으로서는 실제상 상대방이 공정증서작성에 협력하지 않을 때 강제적으로 공정증서를 작성시킬 수 있는 방법이 없고, 단순히 상대방의 계약불이행으로 인한 계약해제 사유의 하나가 될 뿐이다. 따라서 이 같은 조항을 규정하는 외에, 당초에 위임장을 받아 두었다가 상대방의 대리인을 선임하여, 공정증서를 작성하는 방법도 있다. 그러기 위하여, 계약서 중에 다음과 같이 규정하여 두면 좋을 것이다.

금전대차계약이나 상품매매계약과 같이 상대방이 대금지급의무를 부담하고 있을 때, 그것을 불이행할 경우를 예상하여 상대방을 대신하여 대금지급의무를 부담하는 보증인을 설정하여 두면, 보증인에게 대금의 지급을 청구할 수 있어서 유리하다. 특히 당사자가 개인 단독의 회사일 경우에는, 회사의 재산은 없고 회사가 사용하고 있는 토지나 건물이 사장이나 대지주로부터 차용한 경우가 많으므로, 사장이나 대지주에게 개인의 자격으로 보증하게 함이 좋을 것이다. 근보증의 경우에는 보증인이 책임을 지는 기간을 제한하거나, 금액의 한도를 명확히 결정하여 두는 방법도 있고, 또한 근보증계약의 존속기간을 정하여 두는 방법도 있다. 근보증조항을 예시하면 다음과 같다.

여기에는 근보증의 기간이나 보증금액의 한도를 정하고 있지 않기 때문에 기간이나 금액에 관계없이 (무조건) 을과 갑간의 계약에 따라 장래 부담하게 될 모든 채무에 대하여, 병이 보증인으로서 전 책임을 지게 되는 것이다. 이 경우에 보증인이 부담하는 것은 계약상 본래의 채무의 이행책임뿐만 아니라, 여기에 수반하여 손해배상채무의 이행책임도 지는 것이다.

계약에 의하여 또는 계약과 관련하여 발생되는 분쟁의 해결방법은 크게 두 가지 즉, 중재와 소송의 방법이 있다. 중재는 계약체결시에 동계약으로부터 발생되는 분쟁은 중재로 최종 해결한다는 내용의 조항을 주계약서의 한 조항으로 삽입하는 방법으로서 이를 중재 조항이라 한다. 중재조항은 즉 당사자 사이의 관계하는 계약상의 분쟁을 국가재판소의 재판 즉, 소송에 의하여 해결하지 아니하고 분쟁 분야에 전문적인 지식을 갖춘 사인(중재인)에 의하여 행하여지는 중재판정에 따라 해결하기로 하는 당사자간의 합의를 기재한 조항이다. 대부분의 나라에서 중재조항이 있는 경우에는 소송의 제기가 있더라도 피고가 중재조항의 존재를 주장(중재의 항변)하면 소송을 각하 또는 정지함과 함께 중재의 결론인 중재판정을 집행할 의무를 부담한다. 중재조항에는 중재에 붙일 사항, 중재의 장소(중재장소의 원근은 노력 또는 경비에 있어 큰 차이가 있음을 유의할 것), 중재기관, 중재절차 등을 명기하여 둘 필요가 있다. 중재기관을 선정함에 있어서는 권위 있는 중재기관의 중재규칙내용을 검토한 후 중재기관을 결정하되 그 기관이 권장하는 중재조항을 계약서에 기재하는 것이 안전하고 확실하다.

다른 한편, 계약 중에 중재조항을 규정하지 않은 경우에는 그 계약을 둘러싼 분쟁은 최종적으로 국가가 행하는 재판에 의하여 해결하게 된다. 또한 중재조항이 존재하더라도 중재에 붙일 범위외의 사항에 대하여 마찬가지로 재판에 의하게 된다. 그 경우에 소송을 제기 할 재판소를 당사자간에 미리 약정하여 놓은 것이 재판관할이다. 계약에 기하여 소송을 제기하려고, 상대방의 본점(개인일 때는 주소)소재지를 관할하는 지방법원에 제소하거나(민사소송법 제10조), 계약상의 의무의 이행지 관할법원에 제소할 수도 있다(동법 제6조). 그러나 이것은 상대방이 원거리에 거주할 때는 불편하다. 예를 들면, 매매대금의 청구소송은 매도인 회사의 본점소재지 법원에 제소하기 때문에 매도인이 부산에 있고, 매수인이 서울에 있을 때, 매수인은 부산지방법원에 가서 응소하지 않으면 안된다. 따라서 계약서에 그 계약에 따른 소송을 제기할 관할법원을 결정하여 두면 이러한 불편을 방지할 수 있다(동법 제26조). 이것을 합의 관할이라고 한다.